特朗普对华301调查前景展望-多图全景解析301调查

作者：张婧 宋蓓蓓

2017年8月14日，美国总统特朗普（Donald Trump）签署总统备忘录 (Presidential Memorandum)，要求美国贸易代表（USTR）罗伯特·莱特兹（Robert Lighthizer）决定是否就中国可能不合理或歧视性地损害美国知识产权、创新或技术发展的相关法律、政策、实践展开调查。

同日，美国贸易代表罗伯特·莱特兹发表声明，表示将进行全面调查，并根据需要采取措施以保护美国产业的利益。 

8月18日，USTR正式宣布对中国发起301调查。

修订后的《1974年贸易法》中第301条款规定，，USTR在裁定他国有如下行为的情况下，必须采取强制性报复措施（retaliatory measures）：

（1）他国否定了美国根据贸易协定所应享有的权利；

（2）他国的法律、政策或做法违反了贸易协定的规定或剥夺了美国贸易协定所应获得的利益，或不符合贸易协定的规定；或

（3）他国的法律、政策或做法是“不正当的” (unjustifiable)，并对美国商业造成负担或限制。[1] 

而USTR在裁定下述情况存在时可以自由裁量是否采取报复性措施：

（1） 他国的法律、政策或做法是“不合理的”(unreasonable) 或“歧视性的”(discriminatory)，并对美国的商业造成负担或限制；并且

（2） 美国应当采取措施。[2] 　

301条款针对的是国家而不是企业行为，谈判与制裁的对象也都是国家而非单独的企业。设立之初，301条款往往被用来应对侵犯美国在双边或多边贸易协定中权益的行为。通常而言，强制性制裁仅限于此类违反美国国际法权利的他国行为 。但是对于USTR可以自由裁量是否采取制裁行为的＂不合理的＂或“歧视性的”他国法律、政策或做法的法条，定义就要宽泛和自由得多，并不要求与贸易协定相关。

针对知识产权，301条款中明文规定＂不合理的＂或“歧视性的”国家行为中包括拒绝以公平、平等为原则（１）对知识产权实施有效保护或（２）为依赖知识产权保护的美国公民提供公平市场准入机会。

普通301调查与特别301调查有何区别？

特别301条款是指经修订的《1974年贸易法》第182款，题目为＂确定拒绝为知识产权提供足够保护和市场准入的国家。＂[4] 该条款规定，USTR要对普通301 中已规定的知识产权相关的不公平他国行为保持特殊关注，须在《国家贸易评估报告》[5] 提交后的30天内确定在知识产权保护或知识产权市场准入方面存在问题的重点国家，如发现此类行为使用普通３０１条款程序及时救济。

按照目前的做法，USTR每年发布年度《特别301报告》，总结美国前一年度在知识产权国际保护和市场准入方面所做的工作，以及该年度的重点国家 (“Priority Foreign Countries”，PFC)、 重点关注国家（“Priority Watch List”，PWL）和关注国家（“Watch List”，WL）名单。列为重点国家的，USTR正在名单公布30天之内必须对其发起301调查。同时，USTR须在《联邦公报》（Federal Register）上公布所确定的重点国家名单。

事实上，特别301调查内容及基本流程与普通301调查一致，最主要的区别除了特别301调查聚焦在知识产权问题之外，还有一点在于调查发起方式。普通301调查可以由利害关系人提出申请而发起，或者由USTR自行决定发起调查，特别301调查的启动则取决于是否在年度《特别301报告》中被列为重点国家（PFC）。对于年度《特别301报告》上所确定的重点国家（PFC），在名单公布30天之内，USTR必须对其发起301调查。[6] 此项要求不适用于重点关注国家（PWL）或关注国家（WL）。

重点国家（PFC）的确定有三个标准：

（1）他国拒绝为知识产权提供足够保护或拒绝为依赖知识产权保护的美国公民提供公平进入其市场机会的法律、政策或做法是极为严重或极端恶劣的；且

（2）上述法律、政策或做法对于美国的相关产品具有极大的负面影响；且

（3）他国没有与美国进行真诚协商，或双边或多边协商没有取得显著进展，无法对美国的知识产权提供足够而有效的保护。

在今年4月发布的2017年度《特别301报告》中，我国并没有被列为重点国家（PFC），而是被列为重点观察国家（PWL）。因此，此次特朗普政府实际上是通过签署备忘录的方式提醒USTR应当对我国启动301调查，而后，USTR给予立案，是属于USTR自行启动的普通301调查。

尽管利害相关人和美国总统都有提议启动301调查的权利，但是是否立案最终由美国贸易代表办公室（Office of the US Trade Representative, USTR）决定，并主导开展相关调查，通常会组建一个部门间301调查委员会（Inter-agency Section 301 Committee）来执行，委员会的成员可能还会包括外交部、商务部、国防部、财政部等。

USTR于1962-1963年间设立，1980年改为现名。该办公室为总统办公厅 (Executive Office of the President) 内的行政机构，但直接对总统和国会负责。

USTR的主要职能包括：

（1）制定美国国际贸易、商品和直接投资政策，主导与指导与其他国家就此类事务的谈判，并负责美国政府在贸易政策事务方面的跨部门协调；

（2）代表美国进行贸易协定谈判、管理美国的贸易优惠项目（比如针对发展中国家的普遍优惠制，GSP）；

（3）代表美国处理WTO和其他贸易协定（如北美自由贸易协议，NAFTA）下的国际诉讼 （即国际执法职能，包括提起WTO诉讼或NAFTA仲裁）；

（4）依据美国《1974贸易法》提起301款调查，逐年发布《国家贸易评估报告》和年度《特别301报告》等。

USTR的首脑为美国贸易代表（US Trade Representative, 缩写同为USTR），为内阁级别大使衔官员，是总统的首席贸易事务顾问、谈判代表和发言人。现任贸易代表是罗伯特·莱特兹（Robert Lighthizer），曾在上世纪八十年代里根政府中任职于美国贸易代表办公室，当年在钢铁贸易谈判中，便以强硬姿态见称。莱特兹对WTO在争端解决机制（Dispute Settlement Mechanism）持怀疑态度，而WTO争端解决机制恰恰是近年来制约美国开展301调查（近年来美国301调查数量骤减）的最重要砝码（详见本文301调查与WTO机制部分），贸易代表莱特兹也让此次301调查充满了更多未知数。

USTR与两个同级兄弟机构之间的关系也比较微妙。

一个是美国国务院（相当于美国的外交部），对于这个强势部门，USTR以往似乎较为无奈，比如美国现在唯一活跃的301调查（Active Section 301）是与欧盟的含激素肉类的争端，USTR似乎想要强硬一些，但外交部“美欧关系怎能由几块牛肉决定”的表态弥漫着挤兑的味道。因此，中美外交关系的形势也将深刻影响USTR此次针对中国的301调查走向。同时，新任莱特兹是公认的鹰派人物（不易服从他人意见），可以预期USTR在其领导下会争取改善传统上的弱势地位，贸易利益和外交政策利益的冲突可能会因此较往界政府更加激烈。

另一个是美国商务部，二者均有贸易管理手段。两个部门原本分工明确，各司其职。然而新商务部长威尔伯·罗斯（Wilbur Ross）在参与美国贸易政策事务及执法方面特别活跃。今年美国商务部已经针对钢铁和铝发起了国家安全(national security) 相关的232条款调查。 罗斯还于本年7月31日在华尔街日报(Wall Street Journal)上发表署名文章， 批评中国和欧盟的贸易政策和实践。作为美国贸易事务的主管机构之一，USTR很有可能急于通过此次针对中国的301调查争夺其在贸易事务上的话语权，这从莱特兹声明肯定的语气中也可窥一斑。

在301调查中，美国总统得到的法律授权也十分宽泛，总统可以使用任何适当而可行的(appropriate and feasible) 的方式来解决外国不公平贸易行为，同时又对是否采用报复性措施拥有几乎不受制约的终裁权，因为USTR在制裁方面必须要服从总统的指示 (direction)。[7] 这些特权使得美国总统在两国谈判中主动性更高。

301条款调查的特点是快速、灵活（行政机构拥有广泛的自由裁量权）和高效。如果USTR认定被调查国家违反了301条款的规定，USTR授权可使用的报复性措施可以简要归纳为：

（1）中止、撤回或不适用与有被调查国家订立贸易协定中的优惠措施；

（2）对来自被调查国家的进口货物提高关税或采取其它进口限制，或对该国的服务征税或进行限制；

（3）如果受调查的法律、政策和做法不符合19 U.S.C. 2462, 2702及3202条的免税待遇，撤回、限制或中止这类待遇；

（4）有被调查国家签署具有约束力的协定，由该国政府承诺取消有关的法律、政策和做法，消除这类法律、政策或做法对美国商业造成的负担与限制，或对美国的贸易利益提供合理的补偿；

（5）限制或拒绝给予“服务市场准入授权”。[8]  

以上条款仅对USTR有约束力。除此之外，如前所述，美国总统如果决定干预，可以采用任何适当而可行的(appropriate and feasible) 的方式来解决301争端，并不限于以上方面。

实践中，上述第（1）和（2）种措施对被调查国威胁性最大。值得关注的是，301调查中所采用的报复性措施无须针对被调查国，且也不一定要与引起争议的产品或产业领域相关。例如，在特定情况下，尽管调查针对的是某一国家，其报复性措施却可以对全世界的产品加税；再如，尽管调查针对的是某一产业或与其密切相关，最终美国也完全可以选择该国的其他未涉案产业来采取报复性措施。举例说明，如果此次的调查主要涉及知识产权密集的高新技术行业， 但是如果双方未能达成和解且美国决定采取报复性措施，其甚至可以选择对基本不涉案的非高技术产业（如纺织品等）加税。

301调查这种美国一家同时做“原告、法官兼陪审员” 还负责监督执法的单边性制度随着1995年世界贸易组织（WTO）及其争端解决组织(Dispute Settlement Body, DSB)的成立而面临着不小的挑战。

1998年11月，美国的301调查被欧盟提起WTO诉讼（DS-152），认为其违反WTO通过DSB解决贸易争端的强制性规则。2000年，WTO专家组报告发布，几乎判定美国301条款调查与WTO规则不相符。美国在WTO成立后已修改了301相关法律，但是某些措辞可以有多种解释。在DS-152的审理过程中，美国多次公开保证301调查如涉及WTO管辖事务会通过WTO多边机制来解决争议，并承诺不在无WTO授权下采取单边报复措施。WTO专家组认定美国301相关法律仅在此前提下与WTO规则相吻合，否则构成WTO违规。虽然301相关法律没有被裁定WTO违规，这份WTO专家组报告对301调查影响很大，导致其后新增301调查骤然下降，并且巩固了301调查结果由采取或威胁使用单边报复措施逐渐转为提起WTO诉讼的趋势。实践中，2005年之后美国产业考虑递交301条款调查申请书都是将其视为正式向美国政府申请启动WTO诉讼。

在程序方面，如果案件涉及贸易协定，包括GATT 1994和《与贸易有关的知识产权协定》(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，or TRIPS) ，即WTO协议(WTO agreements), 无论是普通301调查还是特别301调查，USTR都需在相关贸易协定下提起的争端解决程序结束后的30天内，或发起调查后的18个月内（以较早日期为准）做出决定。如果调查不涉及贸易协定，普通301调查需在发起调查后的12个月内、特别301调查需在发起调查后的6个月（特殊情况下还可延长至9个月）内作出决定。[9] 在301调查风行的上世纪80年代末至90年代初，一些案件都在12个月之内即和解解决。[10] 

此外，301相关条款还规定，在301条款调查发起的当天，USTR应代表美国要求与被调查国就案件相关事宜展开磋商，但是USTR可以选择延迟90天再向他国提出磋商的要求。[11]

2000年以前，301调查在实现美国的贸易政策目标方面非常高效。其中，日本的例子最为明显，受其影响也最为广泛。据金融四十人（CF40 VOICE）统计，截至1989年，USTR总计向日本发起了24件301调查，几乎每一次调查均使得日本政府做出相应让步（详细情况见下表）。

事实上，往往301调查一开始，美国与被调查国的政府就会开始谈判，有了代价高昂的报复性措施作为筹码，美国在谈判中态度通常比较强硬，往往会迫使贸易伙伴做出重大让步。因此，301调查最终通过和解方式解决纠纷的比例非常高。截至1998年6月，美国总计提起118件301条款调